זיהוי של זיהומים בבדיקות הריון- רשלנות רפואית

ע"א 6643/95 יהונתן כהן נ' קופת חולים כללית פ"ד נג(2) 680 -קשר סיבתי במקרה של מספר גורמים

רשלנות בעקבות זיהום רפואי? האם קיימת רשלנות? האם ניתן לתבוע גם אם אין קשר סיבתי מוחלט?

במקרה  זה אימו של התובע סבלה במהלך הלידה המוקדמת מדימום כאשר לאחר הלידה התברר כי התינוק הפג סבל מזיהום אשר גרם לשיתוק מוחין.

בית המשפט פסק כי בית החולים היה צריך לבצע בדיקות דם בצורה יותר תדירה כדי לזהות את הזיהום. בנוסף בית החולים התרשל בביצוע הלקוי שהם עשו ברשימות הרפואיות. לגופו של דבר בית המשפט קיבל את טענת משרדינו כי אף כאשר קיימים מספר גורמים לנזק, הרי שבביצוע הרשלנות הייתה הגדלת סיכוי לנזק ולכן קיימת רשלנות הדורשת פיצוי.

ערעור אזרחי  95 / 6643

1. יהונתן כהן
2. חיה כהן
3. יוסף כהן

נגד

קופת חולים של ההסתדרות הכללית

לעובדים בארץ ישראל

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

[3.5.1999]

לפני הנשיא א' ברק  והשופטות ט' שטרסברג-כהן , ד' ביניש

המערערת 2 (להלן – האם) ילדה את המערער 1 (להלן – המערער) בבית החולים השייך למשיבה, בלידה מוקדמת ובמשקל נמוך. במהלך הלידה אף סבלה האם מדימום. כמו כן, לאחר הלידה נמצא כי היא סבלה מזיהום. זמן קצר לאחר הלידה אובחן המערער כסובל משיתוק מוחין.

בית-המשפט המחוזי דחה את תביעת הרשלנות של המערערים בגין פעילות הרופאים במהלך הלידה. בית-המשפט קבע, כי הגורמים האפשריים לשיתוק המוחין שבו לקה המערער הם: הפגות, הזיהום והדימום, כאשר הפגות היא גורם מרכזי להתהוות המחלה, ואילו הדימום והזיהום הם גורמים משניים המגבירים את הסיכון להתהוותה. נפסק כי אף לא אחד משלושת גורמי הסיכון הללו נגרם ברשלנות בית החולים או באחריותו.

בדיון בערעור לא הייתה עוד מחלוקת באשר להיעדר אחריותה של המשיבה לפגות ולדימום. הערעור נסב אפוא בעיקרו על שתי שאלות: האחת, אם רופאי בית החולים לא התרשלו בכך שלא איתרו את הזיהום בשלב מוקדם יותר; השנייה, אם אכן התרשלו הרופאים ביחס לאיתור הזיהום, האם נושאת המשיבה באחריות לנזק שנגרם למערער, בהינתן ריבוי הגורמים האפשריים למחלה, כאשר ביחס לרובם אין לרופאים אשם?

בית-המשפט העליון פסק:

א.    (אליבא דשופטת ט' שטרסברג-כהן):

(1)   על-פי הרישומים, נעשו לאם שלוש בדיקות דם. תוצאות בדיקת הדם השנייה היו גבוליות והעידו על אפשרות שמתפתח זיהום. ישנה סתירה הנוגעת למועד עריכת בדיקה זו, בין המועד המוקדם (לפני הלידה) המוטבע בחותמת על טופס הבדיקה לבין המועד המאוחר (אחרי הלידה) הכתוב בכתב יד. המשיבה לא הביאה להעיד מטעמה

מי שרשם את הפרטים בכתב יד, שייתכן שיהיה בידו לשפוך אור על פשר הסתירה שבין המועדים השונים הרשומים על גבי טופס הבדיקה ויש לזקוף זאת לחובתה (688ב – ה).

(2)   נסיבות אלה – היעדר רישום חד-משמעי מחד גיסא ואי-העדת עדים רלוונטיים מאידך גיסא – פועלות לטובת המערערים, באופן שיש להניח לטובתם כי הבדיקה נערכה בטרם כניסתה של האם לחדר הלידה, כפי שמצוין בחותמת. די בכך כדי לבסס את ההתרשלות של רופאי המשיבה באי-גילוי הזיהום, שאת אפשרות התפתחותו היו אמורים לגלות באמצעות בדיקת הדם, ואי-הטיפול בו, קודם ללידה. בכך המערערים יצאו ידי חובת ההוכחה, אם זו רובצת עליהם (688ו, 689א – ב).

(3)   היעדר רישום בנסיבות שבהן לוּ היה בנמצא היה בו כדי לסייע לבירור העובדות הרלוונטיות לתביעה, מעביר את הנטל להוכיח את העובדות שיכלו להתבהר מן הרישום הרפואי לכתפי הנתבעים ועליהם להעלות הסבר המנקה אותם מאחריות. בנטל זה לא עמדה המשיבה (689ב – ג).

(4)   המשיבה התרשלה גם בכך שלא ערכה בדיקות דם תדירות יותר לגילוי הזיהום, כאשר – לכל הדעות – זיהום הוא סיכון ממשי ומוחשי בנתונים שבהם התאשפזה האם וכרעה ללדת וכאשר ניתן לגלותו בבדיקת דם פשוטה, שאיננה כרוכה בסיכון כלשהו לאם או לעובר. לפיכך, טענת ההגנה כי הסיכון לא היה ידוע למשיבה מכיוון שבדיקת הדם שהצביעה על הזיהום נערכה לאחר הלידה – לאו טענה היא (690ג – ו).

ב.    (אליבא דשופטת ט' שטרסברג-כהן):

(1)   שיתוק המוחין שבו לקה המערער, יכול שנגרם כתוצאה מפעולתם של גורמים מספר, שפעלו כגורמים מצטברים או חלופיים, שהם: הפגות והמשקל הירוד של המערער, הדימום והזיהום, שאך בגינו אחראית המשיבה. כל אחד מן הגורמים הללו מגביר את הסיכון לקרות הנזק, אך לא ברור אם הזיהום שלגביו התרשלה המשיבה גרם בפועל לשיתוק המוחין. לא הוכח כי סביר שהנזק נגרם עקב הזיהום יותר מאשר שנגרם בגין הגורמים האחרים. סביר יותר שהשיתוק היה נגרם גם ללא הגורם הרשלני, בגין הפגות והמשקל הירוד או בגין הדימום או בגין שניהם יחדיו. מכאן עולה שאלת הקשר הסיבתי בין התרשלות המשיבה לבין השיתוק (692ז – 693ב).

(2)   ניתן לציין שלוש גישות להתמודדות עם קשיי הוכחת הקשר הסיבתי בנסיבות כבעניין דנן: האחת, להטיל על הנתבע לפצות את הניזוק על מלוא נזקו אלא אם יוכיח כי לא הוא שגרם לנזק, מכיוון שיצר בהתנהגותו סיכון לפרוץ המחלה; השנייה, לדחות את התביעה מן הטעם שהתובע לא הוכיח במידה הדרושה במשפט אזרחי כי נזקו נגרם בידי הנתבע והשלישית, לקבוע שרשלנות הנתבע הגדילה את הסיכון שהתובע יחלה במחלה מסוימת ולפסוק פיצוי באופן פרופורציונלי להגדלת הסיכון מתוך הנזק שאירע בפועל (697ה – ו).

(3)   הגישה השוללת מתן פיצוי לתובע במקרה שבו הוכחה התרשלות אך לא ניתן לבסס קשר סיבתי עובדתי לנוכח חוסר הידע ואי-הבהירות באשר לגורמים למחלה ולתהליך התהוותה, גורמת עוול לתובע ואיננה משרתת מדיניות ראויה של הרתעה מפני התרשלות. עם זאת, הטלת חובת פיצוי מלא על אחד מגורמי הנזק האפשריים שאין

ביטחון שהשתתף בגרימת הנזק, איננה צודקת ואיננה עולה בקנה אחד עם יסודות דיני הנזיקין, שכן היא מביאה לפיצוי התובע על מלוא נזקו גם ממי שלא ברור כי השתתף בגרימת הנזק, שיכול שלא נגרם בעוולה כלל (699ו – ז).

(4)   הדוקטרינה של אובדן סיכויים מאזנת באופן ראוי בין האינטרס הציבורי שבהרתעה מפני פעולות רפואיות רשלניות, לבין הימנעות מהרתעת-יתר של הרופאים בעבודתם ולבין אינטרס הניזוק להיפצות על הנזקים שנגרמו לו. כמו כן, היא מאפשרת להתמודד עם קשיים במישור הוכחת האחריות לנזק הסופי, בלי לפרוץ את הגדר של דרישת הסיבתיות העובדתית, שכן היא מביאה לפיצוי הנפגע על נזק אחר (אובדן הסיכוי) שלגביו אין מתעוררים קשיי ההוכחה (701ב – ג).

(5)   המקרה הטיפוסי שבו הוחלה במשפט הישראלי הדוקטרינה של אובדן סיכויים הוא אובדן סיכויי החלמה. בעניין דנן מדובר באובדן הסיכוי שלא ללקות בליקוי הולדה, או בהגברת הסיכון ללקות בו. הבדל זה אינו מהותי. כך או כך, קיימת אפשרות שלולא ההתרשלות היה התובע אדם בריא או בריא יותר. הדוקטרינה של אובדן סיכויים באה ליתן מענה לכל המקרים שבהם לא ניתן להוכיח את הקשר הסיבתי שבין הנזק הסופי של המערער לבין ההתרשלות, מכיוון שלא ידוע מה היה קורה אילולא ההתרשלות (701ז – 702ב).

(6)   במקרה דנן, הנזק שנגרם למערער עקב התרשלות המשיבה בגילוי הזיהום ובטיפול בו הוא הגברת הסיכון ללקות בשיתוק מוחין או פגיעה בסיכוי שלא ללקות בו. ניתן לאמץ את עמדת המומחה מטעם המערערים ולקבוע כי המשיבה אחראית להגדלת הסיכון של המערער ללקות בשיתוק מוחין ב-30% (703ז, 704ג – ד).

(7)   לתוצאה זהה ניתן להגיע גם לפי הדוקטרינה של "נזק ראייתי", שלפיה מתבטא הנזק הראייתי בכך שעקב התנהגותו העוולתית של המזיק, אין הניזוק יכול לדעת כיצד אירעו נזקיו הפיזיים ואין הוא יכול לתבוע פיצוי בגינם (704ד – ה).

ג.     (1)   גם בהנחה – ובלי להכריע בדבר – כי המשיבה התרשלה באי-אבחון בעיית הזיהום, וגם בהנחה – בלי להכריע בדבר – כי קיים ראש נזק עצמאי של פיצוי בגין הגברת סיכון, יש לדחות את הערעור, באשר לא הוכח כי התרשלות המשיבה הגבירה את הסיכון לשיתוק המוחין בשיעור 30% או כל שיעור אחר (705ד, 707ז).

(2)   באותו אופן, לא הוכח בנסיבות המקרה, כי ההתרשלות המיוחסת למשיבה גרמה לנזק ראייתי שאינו מאפשר למערער להוכיח את שיעור הנזק שנגרם באשמתה של המשיבה. היעדר הוכחה מספקת להגברת סיכון בשיעור 30% משמיט גם הוא את היכולת להסתמך על דוקטרינת הנזק הראייתי (708ג – ד).

ד.     (אליבא דשופטת ד' ביניש):

(1)   אכן יש לנטות לגישה שאינה מציבה את התביעה הנזיקית על הוכחת גרימת הנזק בדרך של "הכול או לא כלום". אלא שגישה זו, גם אם מייצגת היא השקפה ראויה, מעוררת קשיים רבים גם במישור העיוני הנוגע לעקרונות יסוד בדיני הנזיקין וגם בכל הנוגע לתוצאות המעשיות וההשלכות הנובעות מכרסום בדרישת הוכחת הקשר הסיבתי לנזק שנגרם. נראה כי גישה המצדדת בקביעת ראשי נזק עצמאיים כאשר לא ניתן להוכיח על-פי מאזן ההסתברויות שהנזק הכולל נגרם בעוולה, גם אם ראויה היא

בנסיבות מסוימות, מחייבת גם קביעת סייגים לאחריות המוטלת על המזיק. ללא סייגים הנוגעים לשיעור הסיכוי או הסיכון שיש להכיר בהם ביחס לנזק הכולל, עלול להיפתח פתח רחב מדי להכרה בזכאות לפיצויים, פתח שעלול לשמוט את השטיח מתחת לרגלי השיטה הבנויה בעיקרה על הוכחת הקשר הסיבתי בין התרשלותו של המזיק לנזק (710ז – 711ב).

(2)   לפיכך, גם אם תתקבל הגישה שבדרך-כלל יש הצדקה להכיר בראש נזק של הגברת סיכוני מחלה, מתחייבת תשתית ראייתית לקביעה כי הגברת הסיכון שנעשתה באופן רשלני השפיעה בשיעור המצדיק הכרה בו לעניין חובת הפיצוי. השיעור המוצע במקרה דנן של 30% ייתכן שיכול הוא להצדיק התחשבות בנזק האמור, אלא שלא נמצא בסיס להערכה גבוהה זו (711ג).

פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:

[1]        ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712.

[2]        ע"א 6330/96 בנגר, קטינה נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, חדרה, פ"ד נב(1) 145.

[3]        ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה(1) 720.

[4]        ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט(3) 253.

[5]        ע"א 5461/91 עזבון המנוח פלוני ז"ל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל (לא פורסם).

[6]      ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3) 709.

[7]        ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר, פ"ד מד(2) 89.

[8]        ע"א 285/86 נגר נ' וילנסקי, פ"ד מג(3) 284.

[9]        ע"א 248/68 עזבון חננשוילי נ' רותם חברה לביטוח, פ"ד מה(2) 529.

[10]     ע"א 496/72 ארוג'י נ' י' פינק ובניו בע"מ, פ"ד כז(2) 547.

[11]     ע"א 411/70 פינס (פנטשי) נ' בן עמירה, פ"ד כה(2) 284.

[12]     ע"א 83/82 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' המגן חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לט(1) 640.

[13]     ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171.

[14]     ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' פאתח, פ"ד מב(3) 312.

[15]     ע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' רחמן, פ"ד מט(2) 369.

[16]     ע"א 1892/95 אבו סעדה נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(2) 704.

[17]    ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497.

[18]     ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון, פ"ד מו(5) 628.

פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:

[19]     Summers v. Tice 199 P. 2d 1 (1948).

[20]     Sindell v. Abbott Laboratories 607 P. 2d 924 (1980).

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:

[21]    McGhee v. National Coal Board [1972] 3 All E.R. 1008 (H.L.).

[22]    Wilsher v. Essex A.H.A [1988] A.C. 1074 (H.L).

פסקי-דין קנדיים שאוזכרו:

[23]     Cook v. Levis [1952] D.L.R. 1.

ספרים ישראליים שאוזכרו:

[24]     י' אנגלרד "יסודות האחריות בנזיקין" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (מהדורה 2, ג' טדסקי עורך, תשל"ז) 119.

[25]     ע' אזר, א' נירנברג רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין (1994).

מאמרים ישראליים שאוזכרו:

[26]     א' פורת, א' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות  לאימוצה ויישומה של דוקטרינה זו במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא (תשנ"ח) 191.

[27]     א' פורת "דיני הנזיקין" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"א (א' רוזן-צבי עורך, תשנ"ב) 221.

[28]     א' פורת "אחריות קיבוצית בדיני-נזיקין" משפטים כג (תשנ"ד) 311.

[29]     י' גלעד "הסיבתיות במשפט הנזיקין הישראלי  – בחינה מחודשת" משפטים יד (תשמ"ד-תשמ"ה) 15.

[30]     א' ברק "הערכת הפיצויים בנזקי גוף  – דין הנזיקין המצוי והרצוי" עיוני משפט ט (תשמ"ג-תשמ"ד) 243.

 

ספרים זרים שאוזכרו:

[31]     P.S. Atiyah Accidents, Compensation and the Law (London, 5^th ed.,
by P. Cane, 1993).

[32]     W.L. Prosser, W.P. Keeton On the Law of Torts (St. Paul, 5^th ed., 1984).

[33]     J.G. Fleming The Law of Torts (Sydney, 8^th ed., 1992).

מאמרים זרים שאוזכרו:

[34]     J. Stapleton “The Gist of Negligence” 104 Law Q. Rev. (1988) 389.

[35]     J.H. King “Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences” 90 Yale L.J. (1980-1981) 1353.

[36]     A. Porat, A. Stein “Liability for Uncertainty: Making Evidential Damage Actionable” 18 Cardozo L. Rev. (1996-1997) 1891.

שונות:

[37]     Restatement 2d, Torts.

ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (השופטת מ' נאור) מיום 12.9.1995 בת"א 223/90. הערעור נדחה ברוב דעות כנגד דעתה החולקת של השופטת
ט' שטרסברג-כהן.

אבי פוזנר – בשם המערערים;

יעקב אבימור – בשם המשיבה.

פסק-דין

השופטת ט' שטרסברג-כהן

העובדות, פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי

1. המערערת 2 (להלן – האם) ילדה את המערער 1 (להלן – המערער) בשבוע ה30-להריונה, במשקל 1450 גרם, בבית החולים מאיר בכפר-סבא (להלן – בית החולים). המערער נולד בלידת ואקום (שולפן ריק) ויצא את רחם אמו כשהוא סובל מתשניק ונזקק להנשמה. עקב קשיי הנשימה הועבר המערער לבית החולים בילינסון שם אובחן כסובל משיתוק מוחין.

לתביעה שהגישו המערערים לבית-המשפט המחוזי שני ראשים: האחד, רשלנות רפואית של הרופא שטיפל באם במהלך הריונה והשני, רשלנות רפואית בכל הקשור לפעולות הרופאים במהלך הלידה. בית-המשפט המחוזי פסק כי הרופא שטיפל באם במהלך הריונה לא התרשל. על קביעה זו אין התובעים מערערים. הערעור נסב על קביעתו של בית-המשפט המחוזי כי אין למצוא את המשיבה, קופת החולים של ההסתדרות הכללית, אשר בית החולים מנוהל על-ידיה, כאחראית ברשלנות בכל הקשור לפעולות רופאיה במהלך הלידה.

2. פסק-הדין רצוף קביעות שונות לגבי עובדות שהיו שנויות במחלוקת. לא ראיתי צורך לפרט את הכרעות בית-המשפט בכל המחלוקות העובדתיות שנפלו בין הצדדים באשר אין מקום להתערב בהן. אתייחס בהמשך, במידת הצורך, לאותן קביעות ומסקנות עובדתיות שבהן מוצאת אני להתערב.

מהלך הלידה, כפי שנקבע על-ידי בית-משפט קמא, הוא, ככל שהדבר דרוש להכרעה בערעור זה, כדלקמן:

האם אושפזה בשבוע ה30- להריונה בשעות אחר הצהריים של יום ב' 8.12.1986, עקב ירידת מים. הצירים החלו ביום ד', 10.12.86 סמוך לשעה 23:00, אז הועברה האם לחדר הלידה וילדה את המערער ביום ה', 11.12.86, בשעה 5:30. כשהחלו צירי הלחץ, ירד דופק העובר והמיילדת הזעיקה את הרופא, ד"ר דוד. לאחר שהדופק של העובר חזר לתקנו יצא ד"ר דוד את חדר הלידה, כשהוא אומר לאב שיזעיק אותו אם תתעורר בעיה. שניות ספורות לאחר מכן ירד שוב דופק העובר וד"ר דוד הוזעק והגיע מיד בליווי רופא ילדים ורופא מיילד, ד"ר יפעת, המתמחה ביילוד בשולפן ריק. לאחר שהוחלט על יילוד האם באמצעות שולפן ריק ובטרם הוחל בלידה עצמה, החל דימום מנרתיקה של האם. הרופאים הזדרזו לבצע את הלידה. לאחר הלידה התעורר אצל הרופאים חשד לזיהום (אמניוניטיס) שאומת בבדיקה פתולוגית של השליה ובבדיקת דם.

3. בית-המשפט המחוזי אימץ את עמדתו של המומחה מטעם המשיבה, פרופ' ברנד, שלפיה לקה המערער בשיתוק מוחין מסוג p.v.l. שמקורו בפגיעה ובהרס של אזורי החומר הלבן הסמוכים לדופנות חדרי המוח הצדדיים. פגיעה זו אופיינית לפגים בעלי משקל לידה קטן במיוחד וגיל היריון מתחת לשבוע ה33-. הרקע המשוער לפגיעה זו הוא מבנה בלתי בשל של אזורי המוח של הפגים. מחוות-דעתו של פרופ' ברנד ומפסק-דינו של בית-המשפט עולה כי בנסיבות העניין, הגורם המסתבר ביותר לשיתוק המוחין שבו לקה המערער, הוא הפגות והמשקל הנמוך ולכך ייתכן שהצטרפו

גורמי סיכון נוספים, שהם הדימום מנרתיקה של האם לפני הלידה והזיהום (אמניוניטיס) שנתגלה.

בית-המשפט דחה את התביעה בקובעו כי אף לא אחד משלושת גורמי הסיכון דלעיל – הפגות, הדימום והזיהום – נגרם ברשלנות בית החולים או באחריותו. הפגות איננה באחריות בית החולים, ומרגע שהגיעה האם לבית החולים עם ירידת מים, הלידה הייתה בלתי נמנעת. כמו כן, התרחשותו של הדימום שנגרם, ככל הנראה, עקב היפרדות השליה במהלך הלידה, לא הייתה צפויה מראש. אשר לזיהום, קבע בית-המשפט, כי עד שהחלו הצירים, לא היו כל סימנים לזיהום, וכי במהלך האשפוז בוצעה בדיקת אולטרה-סאונד ובדיקת דם ונמדד חום שהיה תקין והחל לעלות רק לאחר הלידה. גם בדיקת הדם, שנעשתה טרם הלידה, הייתה תקינה ורק בדיקות הדם שנעשו – לפי קביעת בית-משפט קמא – לאחר הלידה, לימדו על זיהום. בנסיבות אלה, קבע בית-המשפט, כי הזיהום היה סמוי ואין למצוא את בית החולים כמי שהתרשל בטיפול במניעתו, או באי-זירוז הלידה, או בכך שלא בחר לבצע ניתוח קיסרי. בית-המשפט סבר כי בנסיבות העניין, לא היו מראש, להבדיל מבדיעבד, אינדיקציות המחייבות ניתוח קיסרי, כי אין זו הפרקטיקה הנוהגת לבצע ניתוח כזה בכל מקרה של לידת פג וכי אין לאמץ מדיניות משפטית שתוביל לביצוע ניתוחים קיסריים שלא לצורך ומתוך התגוננות מפני תביעות משפטיות.

דיון

4. מקובלת עליי קביעת בית-משפט קמא כי במקרה שלפנינו, הגורמים האפשריים לשיתוק המוחין שבו לקה המערער הם הפגות, הזיהום והדימום, כאשר הפגות היא גורם מרכזי להתהוות המחלה ואילו הדימום והזיהום הם גורמים משניים המגבירים את הסיכון להתהוותה. אין מחלוקת כי עצם הפגות איננה באחריות הרופאים שטיפלו באם במהלך הריונה. כן מקובלת עליי קביעת בית-משפט קמא, שאינה שנויה במחלוקת, כי הדימום היה אירוע בלתי צפוי, ומכאן שאיננו באחריות המשיבה. אלא שבניגוד לעמדת בית-משפט קמא, סבורה אני כי רופאי בית החולים התרשלו בכך שלא גילו את הזיהום המתפתח מבעוד מועד. אתמקד אפוא בנושא הזיהום.

התרשלות בגילוי הזיהום ובטיפול בו

5. הסיכון העיקרי הנובע מירידת מים מוקדמת הוא זיהום. את הזיהום ניתן לזהות באמצעות שלוש בדיקות: ספירת דם (בדיקת לויקוציטים), דופק אימהי ומדידת חום.

אין מחלוקת כי חומה של האם נבדק במהלך אשפוזה ונבדק גם פעם אחת בחדר הלידה ונמצא תקין. החום עלה רק לאחר הלידה. גם בדיקת הדופק האימהי לא העידה על בעיה כלשהי בטרם החלו צירי הלידה. הבעייתיות מתמקדת בבדיקות הדם.

על-פי הרישומים, בוצעו לאם שלוש בדיקות דם. אחת מיום 10.12.1986 (לפני הלידה) שתוצאותיה היו תקינות; שנייה, נושאת שני תאריכים: האחד, מוטבע, של יום 10.12.1986 (לפני הלידה) והשני, רשום בכתב יד, של יום 11.12.1986 ובו צוינה השעה 18:00 כשעת נטילת דגימת הדם (אחרי הלידה) (להלן – הבדיקה השנייה). תוצאותיה של הבדיקה השנייה היו גבוליות והעידו על אפשרות שמתפתח זיהום. שלישית, מיום 11.12.1986 ללא ציון שעת נטילת הדם, כך שלא ניתן לקבוע לפי הרישום אם בוצעה לפני הלידה שהתרחשה ב-11.12.1986 ב-5:30 או אחריה. בדיקה זו הורתה בבירור כי קיים זיהום (להלן – הבדיקה השלישית).

6. התאריך הנכון של ביצוע הבדיקה השנייה הוא בעל משקל מכריע. אם תאריך החותמת המוטבעת הוא התאריך הנכון, משמעות הדבר היא שהבדיקה נעשתה לפני שהאם נכנסה לחדר הלידה, ואילו אם התאריך הרשום בכתב יד הוא הנכון, הרי שהבדיקה נעשתה כ-12 שעות לאחר הלידה. בית-משפט קמא החליט כי יש להעדיף את הרשום בכתב יד על פני החותמת. נראה לי כי לא היה מקום לעשות כן. מקובלת עליי טענת המערערים כי אין בסיס להעדפת הכתוב על גבי הבדיקה השנייה בכתב יד, על פני החותמת, ללא כל עדות שיהא בה כדי להסביר את הסתירה בין כתב היד לחותמת. עורך הבדיקה לא הובא להעיד וד"ר יפעת, שנכנס לתמונה בעת ביצוע הלידה והיה העד העובדתי היחיד שהעיד מטעם המשיבה, לא יכול היה לספק הסבר כלשהו לסתירה שבין החותמת לכתב היד. יש לזקוף לחובת המשיבה את העובדה כי לא הובא להעיד מטעמה מי שרשם את הפרטים בכתב יד, שייתכן שיהיה בידו לשפוך אור על פשר הסתירה שבין המועדים השונים הרשומים על גבי טופס הבדיקה (לעניין הימנעות מהעדת עד רלוונטי ראו ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית [1]). נסיבות אלה – היעדר רישום חד-משמעי מחד גיסא ואי-העדת עדים רלוונטיים מאידך גיסא – פועלות לטובת המערערים, באופן שיש להניח לטובתם כי הבדיקה נערכה בטרם כניסתה של האם לחדר הלידה, כפי שמצוין בחותמת.

ברוח זו נפסק לאחרונה בע"א 6330/96 בנגר, קטינה נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, חדרה מפי כבוד השופט אור (להלן – עניין בנגר [2]), כי רישומים בלתי מדויקים (רישום "שעות עגולות" בלבד) על-ידי בית החולים פועלים לטובת התובעים באופן זה שיש להניח לטובתם כי הפעולה הרפואית (זריקה) בוצעה במועד המוקדם

ביותר האפשרי בתוך מיתחם הזמן שמייצג אותו רישום של "שעה עגולה", וכי התובעים יכולים לבסס את תביעתם על הנחה זו.

בעניין שלפנינו, רשאים המערערים להניח כי הבדיקה השנייה נערכה במועד המוקדם ביותר, ככתוב בחותמת. די בכך כדי לבסס את ההתרשלות של רופאי המשיבה באי-גילוי הזיהום ובאי-הטיפול בו קודם ללידה והמערערים יצאו ידי חובת ההוכחה, אם זו רובצת עליהם.

7. היעדר רישום בנסיבות שבהן לוּ היה בנמצא היה בו כדי לסייע לבירור העובדות הרלוונטיות לתביעה, מעביר את הנטל להוכיח את העובדות שיכלו להתבהר מן הרישום הרפואי, לכתפי הנתבעים ועליהם להעלות הסבר המנקה אותם מאחריות. בנטל זה לא עמדה המשיבה.

"…מקום שצריך לעשות רישום רפואי שכזה אך הרישום לא נעשה ולמחדל זה לא ניתן הסבר מניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת ושיכלו להתבהר מתוך הרישום אל כתפי הרופא או המוסד, שבמסגרתו ניתנו השירותים הרפואיים" (ע"א 612/78 פאר נ' קופר [3], בעמ' 724. בהסכמה בע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב [4], בעמ' 259-260).

כך למשל קבעתי בע"א 5461/91 עזבון המנוח פלוני ז"ל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל [5] כי לא היה מקום לקבוע שהרופאה באותו עניין ביצעה בדיקה רקטאלית, כפי שטענה, מאחר שלא היה רישום על ביצוע הבדיקה והרופאה לא הסבירה את היעדרו של הרישום (ראו גם: ע"א 789/89 הנ"ל [1]; ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטיה [6]). והדברים האמורים לגבי היעדר רישום יפים גם לגבי רישום סותר או לקוי, כבעניינו.

8. אף-על-פי שדי באמור לגבי הבדיקה השנייה כדי להטיל על המשיבה את האחריות לאי-גילוי הזיהום, מוצאת אני לייחד דברים מספר לגבי הבדיקה השלישית. בדיקה זו, שלא נרשמה בה שעת נטילת הדם, חתומה על-ידי ד"ר יפעת, אשר יילד את האם והעיד מטעם המשיבה. בהיעדר רישום שעת ביצועה, אפשר שהבדיקה נלקחה בכל שעה במהלך הלידה עצמה, החל מחצות ועד לסיומה ב-5:30 ואפשר שנלקחה לאחריה. ד"ר יפעת העיד כי תאורטית, אמנם אפשר שהבדיקה נלקחה לפני הלידה, אך מעשית אין הדבר אפשרי, שכן הוא לא טיפל באם לפני הלידה והרי הבדיקה חתומה על-ידיו. לדברי ד"ר יפעת, הוא נכנס לתמונה רק לאחר שרופא אחר, ד"ר דוד, קרא לו לבצע את

הלידה. בעניין זה נתן בית-משפט קמא אמון בגירסתו של ד"ר יפעת וקבע, לפי מאזן ההסתברויות ולאור עדות ד"ר יפעת, כי הבדיקה בוצעה לאחר הלידה. אינני מוצאת להתערב בקביעת בית-המשפט לעניין מועד עריכתה של הבדיקה השלישית, שכן די לנו בבדיקה השנייה לצורך קביעת התרשלותה של המשיבה בנוגע לזיהום. עם זאת, ראוי לציין, כי היעדר רישום השעה בבדיקה השלישית איננו מוסיף אמינות לרישומי המשיבה וכי במהלך בירור התביעה, נפרסה תמונה מצערת של בלבול ברישומים, רישומים כפולים, היעדר רישום והיעדר מסמכים הקשורים לטיפול באם בבית החולים. אף שמרביתם של הרישומים הללו אינם משליכים ישירות על האחריות בענייננו, שופכים הם אור שלילי על אמינותם של המסמכים והרישומים של המשיבה בעניין שלפנינו.

9. אחריותה של המשיבה אינה נעוצה רק בנושא הרישום ונטל ההוכחה. אפילו נניח, כטענת המשיבה, שהבדיקה השנייה נערכה לאחר הלידה, הרי שהמשיבה התרשלה בכך שלא ערכה בדיקות דם תדירות יותר לגילוי הזיהום, כאשר – לכל הדעות – זיהום הוא סיכון ממשי ומוחשי בנתונים שבהם התאשפזה האם וכרעה ללדת וכאשר ניתן לגלותו בבדיקת דם פשוטה, שאיננה כרוכה בסיכון כלשהו לאם או לעובר.

לפי ההנחיות שנרשמו בגיליון ההוראות של האם ביום 8.12.1986, צריך היה לבצע בדיקת דם (לויקוציטים) שלוש פעמים ביום. הדבר לא בוצע. אף לגירסתה של המשיבה בוצעה בדיקה אחת ב-10.12 (לפני הלידה) ושתי בדיקות ב-11.12 (לאחר הלידה). סביר להניח כי בבדיקות דם תכופות יותר לפני הלידה הייתה מתגלה המגמה של עליית מספר הלויקוציטים, ובעקבותיה הזיהום. המסקנה המתבקשת היא אפוא, שטענת ההגנה כי הסיכון לא היה ידוע למשיבה מכיוון שבדיקת הדם נערכה לאחר הלידה – לאו הגנה היא, שכן חובה הייתה על רופאי המשיבה לערוך בדיקות דם לפני הלידה, בין מכוח ההוראות הספציפיות שנרשמו בגיליון ההוראות ובין מכוח החובה לחקור ולבדוק סיכונים צפויים המוכרים בתחום הרלוונטי ולקדם את פניהם. חובה זו נכונה גם לגבי סיכונים נדירים הידועים בספרות הרפואית. קל וחומר בענייננו, שבו אין מדובר בסיכון נדיר, אלא בסיכון ידוע ומוכר (ראו ע"א 612/78 הנ"ל [3] וע"א 58/82 הנ"ל [4]).

המסקנה המתחייבת מכל האמור לעיל היא, כי היה על רופאי בית החולים לעמוד על סכנת הזיהום, לנקוט בצעדים לטיפול בו ולהביא עובדה זו בחשבון שעה ששקלו את המצב ובחרו את הלידה המתאימה למצבם של היולדת ושל העובר. משלא עשו כן, הרי שהתרשלו במילוי חובתם כלפי המערערים.

הגורמים לשיתוק מוחין אצל המערער

10. מעדויות המומחים כפי שהובאו בפני בית-משפט קמא עולה, כי הפגות והמשקל הנמוך, כשלעצמם, הם גורם סיכון מרכזי ללקות בשיתוק מוחין. לדברי פרופ' ברנד, שיעור מקרי שיתוק המוחין בקבוצת הגיל והמשקל שאליה מתייחס המערער, הוא 1 ל-10 לעומת 3 ל-1000 לגבי תינוקות שנולדו במועד הטבעי. עם זאת, אין מחלוקת כי הזיהום או הדימום מגבירים את הסיכון לשיתוק מוחין אצל פג כגון המערער (עמ' 42 לפסק-הדין המחוזי). לדברי פרופ' ברנד: "ניתן לקבוע בסבירות רבה שהליקוי המוחי בילד זה הינו על רקע של נזק מסוג שלp.v.l. , כשהגורם המרכזי להתהוותו הינה הפגות, כשאליה נלווים גורמים מסייעים כדימום ואמיוניטיס" (עמ' 37 לפסק-הדין המחוזי). אמנם ניתן להבין מדברי פרופ' שפירא, שהעיד מטעם המערערים, כי פגות כשלעצמה אינה מספקת לגרום לפגם, אלא יש צורך בגורם סיכון נוסף, לבד מן הפגות, כדי שבסופו של דבר ייכנס פג מסוים לגדר אותם 10% הלוקים במחלה, אך בית-משפט קמא אימץ את דעתו של פרופ' ברנד ולא את זו של פרופ' שפירא. לעניין האפשרות שהפגם נגרם עקב הפגות והמשקל הנמוך של המערער קבע בית-המשפט:

"כעיקרון יכולות להיות סיבות שונות לשיתוק מוחין… אחד הגורמים המגבירים, כפי שנראה לדעת הכל את הסיכון ללקות בשיתוק מוחין הוא פגות במשקל לידה נמוך…

איש מן המומחים איננו יכול לקבוע כעניין וודאי את הסיבות לשיתוק המוחין. כל שניתן לעשות הוא לבחון לאור הראיות כולן מהי הסיבה המתקבלת ביותר על הדעת לנכות. אין חולק על כך, ועוד נעמוד על כך בהרחבה שלידה מוקדמת במשקל נמוך מגבירה באופן משמעותי ביותר את הסיכון ללקות בשיתוק מוחין" (עמ' 2).

ובהמשך:

"עלינו לזכור, ועוד נפרט זאת, כי לכל הדעות לידה מוקדמת של פג במשקל נמוך מגבירה בצורה משמעותית מאוד את הסיכון לשיתוק מוחין. כשאין 'אחראי' ללידה המוקדמת כשלעצמה, ממילא דרכם של התובעים בנושא האחריות המיוחסת לבית החולים מאיר מתחילה מעמדת פתיחה גרועה" (עמ' 19).

לגבי האפשרות שהדימום והזיהום הם שגרמו לשיתוק המוחין שבו לקה המערער, אומר בית-המשפט:

"כפי שסקרנו בהרחבה, הגורמים ללידת פג במשקל נמוך הינם בעיקרם בלתי ידועים. פג כזה חשוף, הרבה יותר מאשר עובר בשל, לסיכונים. בענייננו התקיימו סיכונים בלתי צפויים מראש שאפשר, ואין בכך וודאות, שהם גרמו לתוצאה הקשה של שיתוק מוחין" (עמ' 53-54; ההדגשות מכל המובאות מפסק-הדין של בית-משפט קמא הן שלי – ט' ש' כ').

11. נכון יהא לומר, כי לפי קביעת בית-משפט קמא, לאור הראיות שהיו בפניו, הסיבה המתקבלת ביותר על הדעת לשיתוק מוחין היא הפגות והמשקל הירוד של המערער, ואילו הזיהום או הדימום הם גורמים המגבירים את הסיכון ללקות במחלה, אך אינם תנאי הכרחי לקיומה. לא מצאתי שיש מקום להתערב בקביעה רפואית משפטית זו של השופטת קמא. כן, לא מצאתי שיש להתערב בקביעה כי לידת הוואקום והתשניק לא היו בין גורמי הסיכון למחלתו של המערער וכי הפגות והדימום לא נגרמו בעוולה. לעניין הפגות לא הוגש הערעור כלל. ואילו לעניין האחריות לאי-מניעת הדימום, קבע בית-המשפט המחוזי, ודבריו מקובלים עליי, שסכנת הדימום לא הייתה צפויה:

"ניתן לומר שהתרחשותו [של הדימום – ט' ש' כ'] במהלך הלידה לא היה גורם צפוי מראש שבגינו צריך היה להחליט מראש על ניתוח קיסרי. הדימום איננו באחריות הנתבעים והוא לדידם של כל הנוגעים בדבר, כוח עליון" (עמ' 45).

לגבי הזיהום, שונה – כאמור – דעתי מדעתו של בית-משפט קמא. כפי שקבעתי, פועלים הרישומים הלקויים לטובת המערער ומניחים לטובתו את העובדות הנוחות לו ביותר, או מעבירים את נטל ההוכחה למשיבה, שלא הרימה אותו. מכאן שניתן לקבוע כי לא ב"זיהום סמוי" עסקינן כי אם בזיהום שאותותיו ניכרו עוד בטרם נכנסה האם לחדר הלידה, או למצער בזיהום שניתן היה לגלותו קודם ללידה בחקירה ובדרישה סבירות.

12. עלינו להתייחס אפוא לשיתוק המוחין שבו לקה המערער כאל נזק שיכול שנגרם כתוצאה מפעולתם של גורמים מספר, שפעלו כגורמים מצטברים או חלופיים, שהם: הפגות והמשקל הירוד של המערער, שהמשיבה איננה אחראית להם, ואשר מהווים את הגורם המרכזי והמסתבר ביותר למחלה; הדימום, שאף הוא אינו באחריותה

של המשיבה ואינו עוולתי והזיהום, שבגינו אחראית המשיבה. כל אחד מן הגורמים הללו מגביר את הסיכון לקרות הנזק, אך לא ברור אם הזיהום, שלגביו התרשלה המשיבה, גרם בפועל לשיתוק המוחין. לא הוכח כי סביר שהנזק נגרם עקב הזיהום יותר מאשר שנגרם בגין הגורמים האחרים. סביר יותר שהשיתוק היה נגרם גם ללא הגורם הרשלני, בגין הפגות והמשקל הירוד או בגין הדימום או בגין שניהם יחדיו. מכאן עולה שאלת הקשר סיבתי בין התרשלות המשיבה לבין השיתוק.

הקשר הסיבתי

13. ככלל, הנטל על התובע להוכיח כי התנהגותו העוולתית של הנתבע היא שגרמה עובדתית לנזק. לצורך העניין, יש להבחין בין סיבתיות המבססת את האחריות לבין סיבתיות הקובעת את היקפה.

"כאשר קיום הנזק הוא מיסודות העוולה, ממלאה הסיבתיות תפקיד כפול: מצד אחד, יש לקבוע את קיום הקשר הסיבתי בין האשם ובין הנזק להתהוות האחריות, היינו, לשם התגבשות העוולה; ומאידך – שאלת קיומו של הקשר הסיבתי גורלית אף לתחימת היקף האחריות. כי הרי המזיק אחראי רק לגבי אלה מן התוצאות המזיקות שנגרמו על ידי מעשה הנזיקין שלו. השאלה כאן תהיה, איפוא: מה הנזקים הנחשבים בעיני המשפט כנגרמים על ידי העוולה?" (י' אנגלרד "יסודות האחריות בנזיקין" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית [24], בעמ' 188).

במקרים מסוימים מועבר נטל ההוכחה לנתבע. זאת, משהוכיח התובע את התרשלות הנתבע ואת קיומו של נזק, וכן את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק ונותרה השאלה אם ההתרשלות גרמה למלוא הנזק או לחלקו בלבד. במקרים אלה, אם לא יעמוד הנתבע בנטל, עלול הוא לשאת בנזק גדול יותר מזה שגרם לו בפועל. בענייננו, לא הוכח שמעשי המשיבה השתתפו בגרימת הנזק וגרמו לחלק כלשהו מן הנזק הסופי הכולל שנגרם למערער (הוא שיתוק המוחין שבו לקה) ולמעשה לא הוכח כלל כי נזקו של המערער, או חלק ממנו, נגרם בעוולה.

מצבים של ריבוי גורמים מעוולים או ריבוי גורמים שחלקם מעוולים וחלקם "תמימים" והקשר הסיבתי בין אלה לבין הנזק מצריך פתרונות שונים לקבוצות שונות של מקרים, ואמנה רק אחדות מהן: יש מקרים של גרם נזק בעוולה על-ידי מעוולים שפעלו בנפרד כאשר לא ידוע מהו חלקו של כל מעוול בנזק הכולל; יש מקרים של גרם

נזק, כאשר חלקו נגרם בעוולה וחלקו איננו עוולתי ולא ידוע איזה חלק מן הנזק נגרם בעוולה ואיזה חלק נגרם שלא בעוולה; יש מקרים של גרם נזק בעוולה כאשר לא ידועה זהות המעוול; יש מקרים של גרם נזק, כאשר לא ידוע אם הנזק, או חלק כלשהו ממנו, נגרם בעוולה.

(לחלוקה זו ראו גם א' פורת, א' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות  לאימוצה ויישומה של דוקטרינה זו במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" [26]).

ענייננו משתייך לקבוצת המקרים האחרונה, שבה לא ידוע אם הנזק נגרם בעוולה. יש סבירות גבוהה שהנזק נגרם "בידי שמים" – בגין הפגות והמשקל הירוד של המערער או בהגברת הסיכון על-ידי הדימום. לפיכך, על-אף התרשלות הגורם הרפואי בעניין הזיהום לא ניתן לקבוע שקיים קשר סיבתי בין הזיהום לבין הנזק או חלק ממנו.

14. בטרם אבאר את הדין הרלוונטי למקרה שלפנינו, אתייחס בקצרה לקבוצות האחרות ולדין החל בעניינן, וזאת משום שהמערערים ביקשו להקיש ממקרים אחרים נושאי פסקי-דין שיובאו להלן, שאינם משליכים על ענייננו, בהיותם בגדר קבוצות שונות מזו שאליה משתייך המקרה דנן.

(א)   מקרים של גרם נזק בעוולה על-ידי מעוולים שפעלו בנפרד כאשר לא ידוע מהו חלקו של כל מעוול בנזק הכולל

סיטואציה זו נידונה בד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר (להלן – עניין קורנהויזר [7]). בעניין זה נגרמו נזקיו של התובע כתוצאה מנשיכות של שלושה כלבים, שניים בבעלות הנתבעים ואחד שאין יודעים מיהו בעליו. בית-המשפט קבע כי הנזק נגרם על-ידי מעוולים בנפרד (בעלי שלושת הכלבים) והשאלה העיקרית שעמדה על הפרק הייתה אם גרמו המזיקים נזק אחד שאיננו ניתן לחלוקה וכתוצאה מכך המעוולים בנפרד אחראים כלפי התובע יחד ולחוד, או שמא גרמו הם נזק שניתן לחלוקה רציונלית וברורה בין המזיקים וכל מזיק אחראי כלפי התובע כפי הנזק שגרם לו בלבד. בעניין זה ההנחה היא שהנתבעים גרמו לחלק כלשהו מנזקו של הנתבע, אך לא ברור מהי בדיוק מידת חלקם בנזק הכולל (ראו פסק-דינו של השופט ד' לוין בעניין קורנהויזר [7], בעמ' 94-95). במצב זה נקבע כי הנטל על הנתבע להוכיח כי הנזק שנגרם הוא נזק שניתן להוכחה וכי אם לא יעמוד בנטל זה, תוטל עליו האחריות למלוא הנזק.

(ב)   מקרים של גרם נזק, כאשר חלקו נגרם בעוולה וחלקו איננו עוולתי ולא ידוע מהו החלק העוולתי מתוך הנזק הכולל

זהו המצב שנידון בע"א 285/86 נגר נ' וילנסקי (להלן – עניין נגר [8]). בעניין זה אושפז התובע לצורך עריכת ניתוח תוספתן. כהכנה לניתוח התוספתן, הוחדר לו עירוי דם בצורה רשלנית כך שחלק ממתקן העירוי ניתק ונסחף אל תוך הווריד ונדרש ניתוח נוסף להוצאתו. לפיכך, לאחר שהושלם ניתוח התוספתן, ערכו לתובע ניתוח נוסף להוצאת המתקן. התובע יצא את בית החולים כשהוא לוקה בנכות נפשית. נקבע כי הנכות הנפשית היא תוצאה של כל מה שאירע לתובע במהלך אשפוזו ונגרמה הן בשל התקף דלקת התוספתן וניתוח התוספתן והן בשל התקלה (החדרת העירוי בצורה רשלנית והניתוח שבעקבות רשלנות זו). אולם, מאחר שלא ניתן היה לקבוע איזה חלק מן הנזק הנפשי נגרם בעוולה, הוטלה על בית החולים האחריות למלוא הנזק הנפשי. נקבע כי במעשה הרשלנות נגרם לתובע "נזק ראייתי", אשר מנע ממנו את האפשרות להוכיח את היקפו של הנזק הנפשי שנגרם בעוולה. ולפיכך, הוטלה האחריות למלוא הנזק על הנתבעים שם.

ההבדל בין שני המקרים הנ"ל נעוץ בכך שבעניין קורנהויזר [7], כל הנתבעים התרשלו וגרמו לנזק, אלא שלא ידוע היקף הנזק שכל אחד מהם גרם לו, ובעניין נגר [8] חלק מן הנזק שנגרם לתובע, אכן נגרם על-ידי מעשה עוולתי אלא שלא ידוע איזה חלק. הנחת המוצא של בית-המשפט הן בעניין נגר [8] והן בעניין קורנהויזר [7] היא כי בפועל גרם הנתבע לנזקו של התובע במידה זו או אחרת ובשני המקרים הוטלה על הנתבע האחריות למלוא הנזק אף שהוא גרם רק לחלקו, משום שהנזק לא ניתן לחלוקה (ראו: א' פורת "דיני הנזיקין" [27], בעמ' 245-246; א' פורת "אחריות קיבוצית בדיני-נזיקין" [28], בעמ' 318; ע' אזר, א' נירנברג רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין [25], בעמ' 285-286).

הרעיון המונח בבסיס פסקי-דין אלה הוא כי כאשר ברור שהמזיק גרם באשמתו לחלק מהנזק ולא ידוע לאיזה חלק גרם, עדיף לפצות את הניזוק, שהוא "חף מפשע", על מלוא הנזק אפילו במחיר חיובו של מזיק אשם גם בנזקים שהוא לא גרם להם (עקרון "הרע במיעוטו" כפי שהוא מכונה על-ידי פרופ' פורת במאמרו "אחריות קיבוצית בדיני-נזיקין" לעיל [28], בעמ' 337). כך עולה מדברי השופט גולדברג בעניין נגר [8]:

"…אין להרשות למזיק להתחמק מפיצוי קורבנו, רק משום שבנסיבות מסוימות לא יוכל התובע לעולם להוכיח, איזה חלק מהנזק נגרם על-ידי המעשה של כל מזיק.

…

בהתנגשות שבין אינטרס הניזוק, החף מכל אשם, להיות מפוצה במקרה כזה… לבין אינטרס המזיק לפצות רק על חלק של הנזק שהוא גרם – הועדף אינטרס הניזוק" (שם, בעמ' 293).

(ראו גם: פסק-דינו של השופט ד' לוין בעניין קורנהויזר [7], בעמ' 94-96; י' גלעד "הסיבתיות במשפט הנזיקין הישראלי  – בחינה מחודשת" [29], בעמ' 19).

המגמה היא למנוע מן הנפגע, ככל שניתן, את קשיי האיתור והגבייה מן המעוולים, גם במחיר של סטייה מהעיקרון שאין המזיק חייב ביותר מכפי הנזק שגרם (דברי השופטת נתניהו בע"א 248/68 עזבון חננשוילי נ' רותם חברה לביטוח [9]).

עניינן של ההלכות נגר [8] וקורנהויזר [7] הוא אפוא בפתרון בעיית הוכחת היקף החבות של הנתבע לאחר שהוכחו התנהגותו הרשלנית של הנתבע והקשר הסיבתי העובדתי שבין הרשלנות לנזק, או למצער, לחלק ממנו. במקרים אלה מועבר נטל ההוכחה לנתבע להוכיח מהו חלקו בנזק הכולל ואם אינו עומד בנטל זה, מחויב הוא במלוא הנזק. כאמור, וכפי שעוד יובהר בהמשך, אין זה המקרה שלפנינו.

(ג)    מקרים של גרם נזק בעוולה כאשר לא ידועה זהות המעוול

קבוצת מקרים שבהם ברור שהנזק נגרם בעוולה, אלא שאין יודעים מי מבין שניים או יותר הוא הגורם המעוול, הולידה את רעיון "האחריות הקיבוצית" שנתקבל במשפט האמריקני (לדין בארצות-הברית ראו: Summers v. Tice (1948) [19]; Sindell v. Abbott Laboratories (1980) [20]; Restatement 2d, Torts §433B [37]. לדין בקנדה, ראה Cook v. Levis (1952) [23]. לדין בישראל, שבו מסתמנות גישות שונות לנושא, ראו ע"א 496/72 ארוג'י נ' י' פינק ובניו בע"מ [10]. ראו גם: ע"א 411/70 פינס (פנטשי) נ' בן עמירה [11]; ע"א 83/82 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' המגן חברה לביטוח בע"מ [12] ופסק-דינו של השופט בך בעניין קורנהויזר הנ"ל [7], בעמ' 118-120. לגישה אחרת ראו מאמרו של פורת "אחריות קיבוצית בדיני-נזיקין" הנ"ל [28]). לא ארחיב דברים בנושא זה מאחר שהמקרה דנן אינו שייך לקבוצה זו. קבוצה זו של מקרים קרובה למקרה שלפנינו רק מהבחינה שזהות הגורם הספציפי לנזקו של הנפגע איננה ידועה. עם זאת, אין המקרה שלפנינו נמנה על אותה קבוצה מכיוון שבענייננו לא ברור כלל אם נזקו של התובע נגרם בעוולה. הכלל הנ"ל בדבר העברת נטל ההוכחה לנתבע להוכיח כי לא הוא שגרם לנזק, כפי שנקבע בארצות-הברית, חל על מקרים שבהם כל הגורמים

המעורבים – אשר אחד מהם גרם לנזק – הם בני-אשם, כך שברור שנזקו של התובע נגרם בעוולה (ככל שמדובר בכלל שנקבע בפסק-דין Summers הנ"ל [19], ראו הערות לסעיף 433B(3), בעמ' 446 ל-Restatement [37], סעיף g. כן ראו P.S. Atiyah Accidents, Compensation and the Law (להלן – Atiyah [31]), בעמ' 97. עטיה מציין, כי במקרה שבו נגרם הנזק בעוולה וכל הגורמים הפוטנציאליים לנזק הם עוולתיים, עדיף לחייב את הנתבעים במקום לבחור בחלופה האחרת האפשרית – לפטור את כל הנתבעים מכל אחריות. כך סבורים גם W.L. Prosser, W.P. Keeton On the Law of Torts [32], at p. 271).

מהו אפוא הדין כאשר הגורם האלטרנטיבי האפשרי והסביר לנזק איננו עוולתי ולא ברור כלל שנזקו של התובע נגרם בעוולה, אף שאחד הגורמים האפשריים, שלא ברור אם השתתף בגרימת הנזק, הוא עוולתי?

(ד)    מקרים שבהם לא הוכח שנזקו של התובע נגרם בעוולה

כאשר נזקו של התובע הוא מחלה או ליקוי, מעוררת סוגיית הקשר הסיבתי העובדתי קשיים מיוחדים. בחלק מן המקרים הסיבה לפרוץ המחלה איננה ברורה, ואילו במקרים אחרים אנו יכולים לדעת כי אמנם הייתה רשלנות, אך קיימת אי-ודאות בקשר לשאלה אם הרשלנות תרמה לקרות הנזק. הבעייתיות נעוצה בטיבו של הנזק, הן לנוכח העובדה שהידע הרפואי לגבי אטיולוגיה של מחלות הוא מוגבל והן מכיוון שמחלות וליקויים רבים עשויים להיות תוצאה של גורמים מספר.

ניתן לציין שלוש גישות להתמודדות עם קשיי הוכחת הקשר הסיבתי בנסיבות כבענייננו: האחת, להטיל על הנתבע לפצות את הניזוק על מלוא נזקו אלא אם יוכיח כי לא הוא שגרם לנזק, מכיוון שיצר בהתנהגותו סיכון לפרוץ המחלה; השנייה, לדחות את התביעה מן הטעם שהתובע לא הוכיח במידה הדרושה במשפט אזרחי כי נזקו נגרם בידי הנתבע והשלישית, לקבוע שרשלנות הנתבע הגדילה את הסיכון שהתובע יחלה במחלה מסוימת ולפסוק פיצוי באופן פרופורציונלי להגדלת הסיכון מתוך הנזק שאירע בפועל.

15. אקדים ואומר כבר עתה, כי בעיניי עדיפה האפשרות השלישית, שלפיה יינתן במקרים כגון זה שלפנינו סעד בגין אובדן סיכויים. דומני שגישה זו מאזנת נכונה בין השיקולים המעורבים והיא עדיפה על פני הגישה הדוחה את התביעה מקום שבו התובע לא יכול להוכיח כי הנתבע הוא הוא שגרם לנזק עצמו, להבדיל מיצירת הסיכון לו, או

על פני הגישה המטילה על הנתבע את מלוא הנזק רק מן הטעם שיצר סיכון שייתכן שכלל לא התממש (גישת "הכול או לא כלום").

לגישה שלפיה הנטל על הנתבע להוכיח כי לא הוא שגרם לנזק, אם הוכח שהנתבע יצר סיכון להתפרצות המחלה, ניתן למצוא תמיכה בפסק-הדין בעניין McGhee v. National Coal Board (1972) [21]. באותו עניין חלה התובע במחלת עור (דרמטיטיס). נקבע כי המחלה נגרמה עקב עבודתו, שבמסגרתה נחשף לענני אבק דק בטמפרטורה גבוהה שגרמה לו להזיע. החום וההזעה ריככו את העור והקלו על חדירת האבק לעור. נקבע כי המעביד התרשל בכך שלא סיפק אמצעי רחצה, למרות הלכלוך והחום ששררו במקום, וכי העובדה שהיה על העובד לחזור לביתו והאבק על גופו, הגדילה באופן משמעותי את הסיכון שיחלה במחלה. מדברי השופט ווילברפורס השתמע כי די לתובע שיוכיח שרשלנות המעביד הגדילה את הסיכון לפגיעה, כדי להעביר את נטל ההוכחה אל הנתבע.

פסק-דין זה זכה לביקורת רבה. גישתו של השופט ווילברפוס בעייתית מכיוון שעל הנתבע מוטלת האחריות לגרימת המחלה במקרים רבים, אשר בחלק גדול מהם נגרם הנזק בגין גורמים אחרים ולא בגין מעשיו הרשלניים של הנתבע (Atiyah בספרו הנ"ל [31], בעמ' 96. לביקורת על פסק-הדין ראו גם J.P. Fleming The Law of Torts [33], at pp. 199-200; G. Stapleton “The Gist of Negligence” [34]). מכל מקום, בעניין Wilsher v. Essex A.H.A (1988) [22] נדחתה עמדתו זו של השופט ווילברפורס. בית הלורדים הבהיר כי אין לראות בפסק-דין McGhee [21] כמי שקבע הלכה הסוטה מעקרונות הסיבתיות המסורתיים והוא פורש כמתייחס למצב של סיבתיות מצטברת כאשר "האבק העוולתי" (זה שנותר על גופו למן סיום העבודה ועד להגעתו לביתו) תרם תרומה מהותית להתפרצות המחלה. בענייןWilsher  הנ"ל [22] לא ברור היה אם עיוורונו של תינוק שנולד פג כשלושה חודשים טרם המועד ובמשקל 1200 גרם, נגרם בשל רשלנות הרופאים או בשל תופעות אחרות שאינן קשורות להתרשלות ואשר התינוק סבל מהן בהיותו פג (מדובר בליקוי מסוג RLF הגורם לעיוורון). הערכאה הראשונה קבעה כי לאור פסק-הדין בעניין McGhee [21] די בכך שהוכח כי אחד מגורמי הסיכון למחלה נוצר ברשלנות הרופאים ולא קבעה מימצא בשאלה איזה מן גורמים גרם למחלה. פסק-הדין אושר על-ידי בית-המשפט לערעורים אך נהפך בבית הלורדים. נוכח זהותה של השאלה שהועלתה שם לזו העולה בענייננו, ונוכח דמיונן של הנסיבות, ראיתי להביא דברים אלה מתוך דעת המיעוט של בית-המשפט לערעורים, אשר אומצה על-ידי בית הלורדים (שם [22]):

“…The defendants failed to take reasonable precautions to prevent one of the possible causative agents… from causing RLF. But no one can tell in this case whether excess oxygen did or did not cause or contribute to the RLF suffered by the plaintiff. The plaintiff's RLF may have been caused by some completely different agent or agents… each of those conditions has been implicated as possible cause of RLF. This baby suffered from each of those conditions at various times in the first two months of his life. There is no satisfactory evidence that excess oxygen is more likely than any of those other four candidates to have caused RLF in this baby. To my mind, the occurrence of RLF following a failure to take a necessary precaution to prevent excess oxygen causing RLF provides no evidence and raises no presumption that it was excess oxygen rather than one or more of the four other possible agents which caused or contributed to RLF in this case” (at pp. 1090-1091).

בנסיבות אלה החזיר בית הלורדים את הדיון לערכאה ראשונה שתקבע איזה מבין הגורמים האפשריים גרם למחלה ואם ההתרשלות הייתה גורם מהותי לה.

ההלכה באנגליה כפי שהיא מסוכמת בספרו של Fleming (לעיל [33], בעמ' 199) היא כי כאשר הבחירה היא בין שני גורמים חלופיים לנזק, אחד עוולתי ואחד תמים, התובע ייכשל בתביעתו אלא אם כן הוא יכול להוכיח במידה הדרושה במשפט האזרחי שמעשיו של הנתבע לא רק שיצרו סיכון לנזק אלא גרמו לנזק עצמו.

16. כשלעצמי, סבורה אני כי אין לנקוט גישה של "הכול או לא כלום". הגישה השוללת מתן פיצוי לתובע במקרה שבו הוכחה התרשלות אך לא ניתן לבסס קשר סיבתי עובדתי לנוכח חוסר הידע ואי-הבהירות באשר לגורמים למחלה ולתהליך התהוותה, גורמת עוול לתובע ואיננה משרתת מדיניות ראויה של הרתעה מפני התרשלות. עם זאת, הטלת חובת פיצוי מלא על אחד מגורמי הנזק האפשריים שאין ביטחון שהשתתף בגרימת הנזק, איננה צודקת ואיננה עולה בקנה אחד עם יסודות דיני הנזיקין, שכן היא מביאה לפיצוי התובע על מלוא נזקו גם ממי שלא ברור כי השתתף בגרימת הנזק, שיכול שלא נגרם בעוולה כלל. ביקורת דומה על גישת "הכול או לא כלום" בנושא זה ניתן למצוא גם בדבריו של פלמינג:

“In the view of uncertainties of medical diagnosis, this approach is apt to blunt the sanction against negligent medical treatment. It under-deters the guilty but over compensates plaintiffs who succeed in mounting the 50 percent hurdle” (supra [33], at p. 227).

17. אין אדם זכאי לפיצוי בגין נזק שנגרם לו "בידי שמים". עיקר מטרתם של דיני הנזיקין היא לפצות את הנפגע ולהעמידו במצב שבו היה הוא עומד לולא מעשה העוולה. על-פי עקרונות אלה של צדק מתקן, נזק שלא נגרם בעוולה איננו גורר תרופה בנזיקין (פסק-דינו של השופט ד' לוין בעניין קורנהויזר [7], בעמ' 95-96, 112-116 ; פורת, במאמרו הנ"ל "אחריות קיבוצית בדיני-נזיקין" [28], בעמ' 331; א' ברק "הערכת הפיצויים בנזקי גוף – דין הנזיקין המצוי והרצוי" [30], בעמ' 248). עם כל הצער שבדבר, כאשר נפגע ניזוק מאירוע תמים, יוצא הוא וידיו על ראשו. רק במשטר פיצוי סוציאלי שאיננו כרוך באשם, די לו לתובע שיוכיח שנפגע באירוע מסוים כגון בתאונת דרכים, כדי שיקבל פיצוי ואין לו צורך להוכיח כי נפגע עקב מעשה עוולה. ככל שמדובר בנזקים עקב טיפול רפואי רשלני, אין במשפטנו הסדר סוציאלי של פיצוי והתביעה מתבררת במסגרת דיני הנזיקין הכלליים. לפיכך, על התובע להוכיח כי הנזק נגרם ברשלנות וכל עוד לא עמד בדרישה זו, לא קמה זכאותו לפיצוי אלא אם כן עבר נטל ההוכחה בנסיבות המתאימות והנתבע לא עמד בו (כאמור לעיל, גם המלומדים פורת ושטיין, במאמרם הנ"ל [26] עושים הבחנה בין מקרים של גרם נזק בעוולה כאשר לא ידועה זהות המעוול לבין מקרים של גרם נזק כאשר לא ידוע אם הנזק נגרם בעוולה).
18. לדעתי, אין זה ראוי, משיקולי מדיניות משפטית, להטיל על הרופאים את מלוא האחריות לנזקים שנגרמו במהלכם הטבעי של הדברים ובכך להופכם ל"מבטחים" של מחלות, כגון שיתוק מוחין אצל פגים, אשר הרפואה איננה יודעת בדיוק כיצד הן נגרמות ואיננה מסוגלת למנוע את התהוותן, שכן הן טבועות במידה ניכרת בעצם הפגות (פרופ' ברנד אף מציין כי מקובלת היום הדעה שהדרך היעילה ביותר לטיפול בשיתוק מוחין קשורה בנקיטת אמצעים למניעת הפגות ובעיקר פגות קטנה, יותר מאשר במציאת דרכים לטיפול בפגים עצמם; ראו עמ' 39 לפסק-הדין). המדיניות המשפטית הראויה היא לעודד את העיסוק ברפואה, לעודד מתן טיפול רפואי ולא להטיל על העוסקים ברפואה את הנטל להוכיח שלא הם גרמו לנזקו של התובע, כל אימת שנולד פג פגוע. עם כל הצער שבדבר, במסגרת הידע הרפואי הנוכחי, לא ניתן למנוע כליל לידתם של פגים פגועים ואין להניח לפתחם של הרופאים את כל פגעי הטבע. כאשר הפגות היא גורם ממשי לנזק ועם זאת קיים גם גורם עוולתי שגרם לסיכון להתהוות הפגם או

להחמרתו אין אמנם מקום להטיל על הגורם העוולתי את האחריות למלוא הנזק, אולם גם אין לפוטרו מכול וכול מאחריות חלקית לנזק.

לאור האמור לעיל, אני סבורה, כפי שציינתי, כי ראוי במקרים אלה ליתן פיצוי תחת ראש הנזק של אובדן הסיכויים.

19. הדוקטרינה של אובדן סיכויים מאזנת באופן ראוי בין האינטרסים השונים. כמו כן, היא מאפשרת להתמודד עם קשיים במישור הוכחת האחריות לנזק הסופי, בלי לפרוץ את הגדר של דרישת הסיבתיות העובדתית, שכן היא מביאה לפיצוי הנפגע על נזק אחר (אובדן הסיכוי) שלגביו אין מתעוררים קשיי ההוכחה. במקרה שלפנינו, אין קושי להוכיח כי אובדן הסיכוי אמנם נגרם במעשי המשיבה (על האפשרות להשתמש בעיקרון של אומדן סיכויים במקרים של קושי בהוכחת הסיבתיות העובדתית, אם כי בהקשר של הסכמה מדעת, עמד גם השופט מצא בע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו [13]).

ראש הנזק של אובדן סיכויי החלמה הוכר על-ידי בית-משפט זה בע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' פאתח [14]:

"מקובלת עלי ההשקפה, שאבדן סיכויי החלמה, שנגרם עקב הרשלנות, יכול להיחשב, הוא עצמו כנזק בר-פיצוי. לעניין זה אין, לדעתי, הבדל בין דיני החוזים לבין דיני הנזיקין. לפי עקרונות כלליים של דיני הפיצויים, שומה על גורם הנזק, המפר או המזיק, ל'אזן' את העוול שנגרם לנפגע כתוצאה מהבאתו עקב האירוע נשוא התביעה למצב גרוע מכפי שהיה עומד אלמלא אותו אירוע. לענין זה אין לדעתי הבדל בין מקרה שבו הסיכוי שאבד גדול או קטן מ-50%. הואיל ובשני המקרים לא יזכה הניזוק בפיצוי אלא בשיעור הסיכוי שהפסיד עקב הרשלנות" (שם, בעמ' 319).

פסק-הדין אושר בפסקי-דין מאוחרים יותר (ע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' רחמן [15]; ע"א 2245/91 [6], בעמ' 723-724; ע"א 1892/95 אבו סעדה נ' משטרת ישראל [16]).

20. אכן, המקרה הטיפוסי שבו הוחלה במשפט הישראלי הדוקטרינה של אובדן סיכויים הוא אובדן סיכויי החלמה, ואילו בענייננו, מדובר באובדן הסיכוי שלא ללקות בליקוי הולדה, או בהגברת הסיכון ללקות בו. כשמדובר באובדן הסיכוי שלא ללקות

במחלה, קיימת אפשרות שלולא ההתרשלות לא היה המערער לוקה במחלה כלל. לעומת זאת, כשמדובר באובדן סיכויי החלמה, קיימת אפשרות שלולא ההתרשלות היה התובע נרפא מחוליו. הבדל זה אינו מהותי. כך או כך, קיימת אפשרות שלולא ההתרשלות היה התובע אדם בריא או בריא יותר. הדוקטרינה של אובדן סיכויים באה ליתן מענה לכל המקרים שבהם לא ניתן להוכיח את הקשר הסיבתי שבין הנזק הסופי של המערער לבין ההתרשלות, מכיוון שלא ידוע מה היה קורה אילולא ההתרשלות. כדבריו של השופט ש' לוין בעניין פאתח [14], בעמ' 319 "…התהליך הוא של אומדן לגבי 'מה היה קורה אילו'…".

21. גם המלומד King, המבסס במאמרו את ראש הנזק של אובדן הסיכוי, רואה באובדן סיכויי החלמה ובאובדן הסיכוי שלא לחלות במחלה, קטגוריות הבאות תחת קורת הגג של דוקטרינת אובדן הסיכויים (ראו J.H. King “Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences” [35]). המחבר מציג דוגמה דומה המעלה שאלה דומה לזו המתעוררת בענייננו. תובע בעל גורמי סיכון להתפרצות מחלת האפילפסיה קיבל מכה בראש עקב מעשה עוולה שביצע כלפיו הנתבע. אותה מכה הגבירה את הסיכון שהמחלה אמנם תפרוץ אך סביר היה להניח כי גם ללא המכה הייתה המחלה פורצת באותו זמן ובאותה חומרה. במקרה זה, קובע המחבר, יש לפצות בגין הפחתת הסיכוי שלא לחלות במחלה (שם, בעמ' 1395).
22. לא נשמטו מעיניי פסק-דינו של הנשיא שמגר בע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל (להלן – עניין רייבי [17]) ופסק-הדין בע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון (להלן – עניין מימון [18]), שמהם עולה לכאורה, כי די בהגדלת הסיכון לחלות במחלה מסוימת כדי להטיל על הנתבע את האחריות למלוא הנזק. עיון מדוקדק באלה מלמד כי אין הם משליכים באופן ישיר על ענייננו, מכיוון שבאף אחד מהם לא עמדו על הפרק – כפי שעומדים בענייננו – כמה סיבות אפשריות שהיה בהן כדי לגרום לנזק, שהסבירה שביניהן איננה עוולתית והגורם העוולתי, ייתכן שלא השתתף בגרימת הנזק כלל.

בעניין רייבי [17], נכנס התובע לניתוח של איחוי חוליות בעמוד השדרה. הרופא החליט לבצע גם פעולה של הסרת רקמה צלקתית שנתגלתה במהלך הניתוח בין השרירים העוטפים את עמוד השדרה ובתוך כך פגע במעטפת חוט השדרה כך שנוצר בה קרע; כתוצאה מכך איבד התובע את השליטה על סוגריו וכוח הגברא שלו נפגע. נקבע כי פעולת הסרת הצלקת נעשתה ברשלנות. לעניין הקשר הסיבתי נאמר, בעמ' 516:

"בהתרשלותו של ד"ר וייגל בביצוע הפרוצדורה הנדונה היה כדי להגדיל באופן ניכר את הסיכון לנזק לסיבי העצבים באזור הניתוח… ואת הסיכון הנגזר לפגיעה התיפקודית ממנה סובל המערער מאז ביצוע הניתוח. בנסיבות אלה יש לומר, כי התקיים הקשר הסיבתי הנדרש בין ההתרשלות ובין הנזק… לפחות לכאורה, וכי הנטל להביא ראיות אשר ישללו מסקנה זו עבר אל שכמו של ד"ר וייגל… נטל זה לא הורם, ולכן יש לקבוע כי התקיים קשר סיבתי כנדרש".

לאמור: אף שהנשיא שמגר נוקט לשון של הגדלת הסיכון לגרם הנזק, לא הועלו באותו עניין אופציות אחרות לגרם הנזק לבד מן ההתרשלות בהסרת הצלקת.

בעניין מימון [18], נקבע כי התעלמות בית החולים מאינדיקציות שהורו כי קיים סיכון לסיבוך מסוג היצרות הכתפיים במהלך לידה וגינלית והיעדר פיקוח צמוד של רופא במהלך הלידה, מהווים רשלנות. שם עמדה על הפרק שאלה עובדתית היפותטית – האם, בהנחה שהיולדת הייתה נמצאת תחת השגחה רפואית צמודה במהלך הלידה – היו הרופאים מחליטים על ביצוע ניתוח קיסרי ולא על לידה וגינלית. לא הוכח שם הקשר הסיבתי העובדתי בין ההתרשלות עקב היעדר פיקוח הולם והתעלמות מאינדיקציות של סיכון לסיבוך, לנזק. השופט אור פסק בשאלה עובדתית היפותטית זו לפי מאזן ההסתברויות בקובעו כי סביר להניח, לאור הנתונים שם, שהייתה מתקבלת החלטה לבצע לידה בניתוח קיסרי. ניתוח קיסרי היה מונע את הנזק שנגרם כתוצאה מן הבחירה בדרך של לידה רגילה ולכן הקשר הסיבתי בין הרשלנות לבין הנזק הוכח. לא כך בענייננו.

23. סוף דבר: בענייננו עומדים על הפרק שלושה גורמים אפשריים לליקוי. אמנם, לא ברור מה גרם לליקוי בפועל – אם כי הסבירות הגבוהה היא שהפגות גרמה לכך – ולא ברור מה היה קורה אילולא ההתרשלות באיתור הזיהום ובטיפול בו. עם זאת, הוכח – כי אפשר – ששיתוק המוחין נגרם בשל הפגות והמשקל הירוד, בשל הדימום ובשל הזיהום, כל אלה יחד או לחוד. מכאן, שייתכן כי נזקו של המערער נגרם בידי שמים ולא בשל עוולה, וייתכן שנגרם בהשתתפות הגורם העוולתי, שיצר סיכון להתרחשותו.
24. יצירת סיכון שלא ברור כי התממש וגרם לנזק איננה מצדיקה הטלת אחריות על מלוא הנזק על יוצר הסיכון. עם זאת, עשויה היא להצדיק פיצוי בגין הגדלת הסיכון לקרות הנזק. אכן, הנזק שנגרם למערער עקב התרשלות המשיבה הוא הגברת הסיכון ללקות בשיתוק המוחין או פגיעה בסיכוי שלא ללקות בו. זהו נזק כשלעצמו, ואין מניעה לפצות את המערער על נזק זה, מקום שלא ברור כי ההתרשלות היא שגרמה למעשה

לנזק הכולל או לחלק ממנו. פיצוי זה משקף את האיזון הראוי בין האינטרס הציבורי שבהרתעה מפני פעולות רפואיות רשלניות, לבין הימנעות מהרתעת-יתר של הרופאים בעבודתם ולבין אינטרס הניזוק להיפצות על הנזקים שנגרמו לו.

 

כתוצאה מיצירת הסיכון יכול שייגרמו אובדן סיכויים להחלמה או החמרת סיכון ללקות בליקויי הולדה. משהגעתי לכלל מסקנה כי הדרך הנכונה היא ליתן למערער פיצוי בגין אובדן הסיכויים שלא ללקות בליקוי הולדה, השאלה היא – מהו שיעור הסיכון שנגרם בשל התרשלות המשיבים בגילוי הזיהום ובטיפול בו. בית-משפט קמא לא קבע מימצא חד-משמעי בסוגיה זו שכן לא נדרש לכך לאור מסקנתו כי המשיבה לא התרשלה בעניין הזיהום. עם זאת, ציין בית-המשפט את עמדת המומחה מטעם המערערים, פרופ' שפירא, שלפיה תוספת הסיכון בגין חשיפתו של המערער לזיהום עומדת על 30% (עמ' 46 לפסק-הדין של בית-משפט קמא). נראה לי כי בנסיבות העניין, שבו משמשים שלושה גורמים אפשריים שאחד מהם הוא עוולתי, ניתן לאמץ שיעור זה של סיכון ולקבוע כי המשיבה אחראית להגדלת הסיכון של המערער ללקות בשיתוק מוחין ב-30%.

25. לתוצאה זהה לזו שאליה הגעתי ניתן להגיע גם לפי הדוקטרינה של "נזק ראייתי". לפי דוקטרינה זו, מתבטא הנזק הראייתי בכך שעקב התנהגותו העוולתית של המזיק, אין הניזוק יכול לדעת כיצד אירעו נזקיו הפיזיים ואין הוא יכול לתבוע פיצוי בגינם. הנזק הראייתי מוערך ונקבע בהתאם לסיכוי שנזקיו של התובע נגרמו עקב אשמו של הנתבע, לאמור: על-פי המכפלה של גודל הנזק הישיר שנגרם לניזוק בסיכוי שנגרם על-ידי הנתבע (לדוקטרינה ראו: פורת ושטיין, במאמרם הנ"ל [26] וכן, במאמרם “Liability for Uncertainty: Making Evidential Damage Actionable” [36]. לנושא הנזק הראייתי ראו גם: עניין נגר הנ"ל [8] ועניין בנגר הנ"ל [2]). עם זאת יוער, כי התוצאה לפי דוקטרינת "הנזק הראייתי" איננה זהה בכל המקרים לזו המתקבלת כתוצאה מיישום הדוקטרינה של אובדן סיכויים, והמחברים מדגימים זאת בשני המאמרים המצוינים לעיל.
26. אשר-על-כן, מציעה אני לקבל את הערעור באופן חלקי, לקבוע שהמשיבה אחראית ל-30% מנזקי המערערים ולהחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי לצורך קביעת הפיצויים.

המשיבה תשלם את הוצאות המערערים בסך 15,000 ש"ח.

הנשיא א' ברק

1. עיינתי בחוות-דעתה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן. מסקנתי היא, לאחר עיון בחומר שבפניי ובתיק בית-המשפט המחוזי, כי שלא כדעת חברתי, יש לדחות את הערעור כולו.
2. פסק-דינה של חברתי בנוי ארבעה נדבכים: הראשון, הקביעה כי באי-אבחון הזיהום היה משום התרשלות של המשיבה. השני, כי לא הוכח כי התרשלות זו הייתה גורם סיבתי לשיתוק המוחין שבו לקה המערער 1 (להלן – המערער). השלישי, כי גם מקום שבו לא הוכח הקשר הסיבתי לנזק, הרי שיש לפצות בגין ראש נזק של אובדן סיכויי החלמה – או הגברת סיכוני מחלה. הרביעי, כי בנסיבות המקרה שבפנינו, הרי שהוכח כי התרשלות המשיבה באי-אבחון הזיהום גרמה להגברת הסיכון לתחלואה בשיתוק מוחין, כאשר שיעור הגברת הסיכון הינו 30%.
3. אכן, גם אם נניח – ובלי להכריע בדבר – כי המשיבה התרשלה באי-אבחון בעיית הזיהום וכן אם נניח כי לא הוכח קשר סיבתי בין התרשלות זו לבין הנזק של שיתוק המוחין וגם אם נניח – ובלי להכריע בדבר – כי קיים ראש נזק עצמאי של פיצוי בגין הגברת סיכון – למרות כל אלה, ובלי להביע בהם כל עמדה לגופו של עניין, דעתי היא כי יש לדחות הערעור. כך הדבר, שכן לדידי, הנדבך הרביעי בפסק-דינה של חברתי, הוא השאלה אם בנסיבות המקרה הוכחה הגברת סיכון של 30%, לא בוסס דיו. על-כן, די בטעם זה כדי לדחות הערעור כולו, בלי להכריע בשאלות המשפטיות הנכבדות שהובאו בחוות-דעתה של חברתי.
4. אין חולק על כי המערער לקה בשיתוק מוחין. הסיבות לנזק זה הן רבות (ראו חוות-דעת ד"ר ברנד, עמ' 5-6; עמ' 30-32, 50 לפרוטוקול). חלקן אף אינו ידוע (עמ' 51 לפרוטוקול). במקרה שבפנינו, ידועות שלוש סיבות: הראשונה, הלידה המוקדמת במשקל נמוך של הוולד (הפגות). השנייה, הדימום. השלישית, הזיהום. מבין גורמים אלה, רק הזיהום הינו, על-פי חוות-דעתה של חברתי, גורם שיש עמו אשם. את המסקנה בדבר שיעור הגברת הסיכון שבגורם זה מבססת חברתי על האמור בחקירתו של פרופ' שפירא בפני בית-המשפט המחוזי.
5. נציין ראשית, כי בית-המשפט המחוזי לא קבע כל מימצא בעניין שיעור הגברת הסיכון שנגרמה בשל הזיהום, שכן מסקנתו הייתה כי אין כלל התרשלות של המשיבה באי-אבחון הזיהום. שנית, ולגופו של עניין, לא מצאתי בחקירתו הנגדית של

פרופ' שפירא, יסוד מספיק לביסוסה ולהוכחתה של הגברת סיכון בשיעור של 30% במקרה שבפנינו. לשם כך יש לחזור ולעיין בחקירתו הנגדית של פרופ' שפירא מיום 15.11.1992. בית-המשפט (כבוד השופטת מ' נאור) שאל את פרופ' שפירא:

"מה יותר סביר או באיזה אחוזים מכל הגורמים שמנית הביא לתוצאה
זו ?".

 

ותשובת פרופ' שפירא:

"מאוד קשה להיות מדויק בעניין הזה. אני מעריך לדעתי שאספיקציה שקשורה בדימום הייתה בסביבות 50 אחוז המיוניטיס [הזיהום – א' ב'] 30 אחוז אולי הואקום 20 אחוז. אבל זה מאוד מקורב, זה לא מדויק מה שאני אומר, זה מה שנראה לי כרגע" (עמ' 61 לפרוטוקול).

בא-כוח המשיבים הקשה:

"זה מה שנראה לך יש לך איזה שהיא אסמכתא סריה בדיקתית אצלך שאתה אומר 50 אחוז… בוא תסביר לי איך אתה מגיע ל-50 אחוז האלה. תראה לי מאמר אחד שאומר את זה… איך אתה בונה את זה".

והעד משיב:

"זה אני אומר מתוך הערכה אישית שלי לאור הידע של הספרות, מתוך נסיון הקליני במשך השנים. זו התרשמות שלי…" (עמ' 62 לפרוטוקול).

6. האם בדברים אלה יש כדי לבסס הוכחת הגברת סיכון של 30%? תשובתי היא בשלילה. אכן, אף העד עצמו העיד כי המדובר בהערכה לא מדויקת; כי תשובתו הינה קירוב בלבד ו"מה שנראה לי כרגע". אין בדברים אלה די, כדי לחייב את המשיבה בפיצוי בגין הגברת סיכון בשיעור של 30%. גם בהנחה שקיים ראש נזק מעין זה (וכאמור, בלי להכריע בדבר), לא ניתן לנתק תשובה זו של העד גם מהקשרם של הדברים. החקירה הנגדית בשלב זה התרכזה בעיקר בשיעור הסיכון הכרוך בלידה בפגות, ולא בסוגיית הסיכון הכרוך באי-גילוי הזיהום. כך שכן, פרופ' שפירא כלל לא התייחס בחוות-דעתו שהוגשה לבית-המשפט לסוגיית הזיהום, שכן סבר כי לא היה זיהום כלל (עמ' 15 לפרוטוקול). הערכתו בדבר סיכון של 30% בשל הזיהום הייתה במהלך החקירה הנגדית, בתשובה לשאלת בית-המשפט וללא בדיקה יסודית של העניין.

אכן, גם אם יש לפצות בגין הגברת הסיכון לחלות, הרי שסיכון עצמאי זה, יש להוכיחו כנדרש (ראו והשוו ע"א 1892/95 סעדה נ' שירות בתי הסוהר [16]). לא מצאתי במקרה שבפניי כי הוכחה הגברת סיכון של 30% או של כל שיעור אחר.

7. זאת ועוד: גם אם נקבל את שיעור הגברת הסיכון המוצע בחקירתו הנגדית של פרופ' שפירא, שעליה מבוססת קביעתה של חברתי, הרי שבמידה מסוימת רב הסתום בה על הנהיר. כך הדבר, שכן אין בדברי העד – כמו גם בחומר שבפניי – תשובה לתהיות מספר: הראשונה, תשובתו של העד מתייחסת לחלוקת הסיבתיות (ה"סיכון") שבין שלושת הגורמים הידועים במקרה שבפנינו (הם הלידה המוקדמת, הדימום והזיהום). אולם אין חולק על כי לשיתוק המוחין יכול שיהיו גורמים נוספים. גם השפעתה של הפגות אינה חד-משמעית ונתונה הייתה למחלוקת בין המומחים השונים שהעידו בפני בית-המשפט המחוזי. מה הם גורמים אלה? מהי שכיחותם בפני עצמה או יחד עם הגורמים במקרה שבפנינו? ואחר כל אלה, מהו הסיכון שבאי-אבחון הזיהום – אם היה – ביחס לגורמים הידועים ואלו שאינם ידועים במקרה שבפנינו? תשובתו של פרופ' שפירא אינה מספקת מענה של ממש לתהייה זו.
8. השאלה השנייה, שאין לה מענה בתשובתו של העד, היא שאלת התלות בין הגורמים לשיתוק המוחין. לא ניתן להבין מתשובתו של העד, אם הסיכון המוצע בשל אי-אבחון הזיהום (30%) הינו בפני עצמו, או שמא הוא מתקיים ביחס לשני הגורמים האחרים. פרופ' שפירא, בחקירתו (עמ' 32-33 לפרוטוקול), מציין כי זיהום הינו גורם לשיתוק מוחין הן בפגים והן בוולדות שנולדו בעתם. הוא הדין לעניין הדימום (ראו עמ' 53 ואילך לפרוטוקול). האם ההנחה הינה כי גם בקרב ולד שלא נולד טרם עת ובמשקל נמוך, וללא דימום, גורם זיהום בלידה לשיתוק מוחין בהסתברות של 30% או שמא יש לפרש, כי במצב שבו נולד הוולד טרם עת (פג), במשקל נמוך, ועם זה ישנו גם דימום, או אז, הסיכון המוסף באי-אבחון זיהום עומד על 30%?

 

9. אם לא די בכל אלה, ניתן להקשות עוד, שלישית, כלום קיום 30% סיכון בשל הזיהום שקולים לקיום 30% סיכון באי-אבחון הזיהום (במחדל), כפי הנטען במקרה שלפנינו? כך שכן, ניתן לטעון, כי לא ודאי הוא כלל, כי גם אם היה מאובחן הזיהום ומטופל כנדרש, היה הסיכון בגין הזיהום מתאיין לגמרי, ולא מופחת לשיעור קטן יותר. לתהיות אלה אין מענה בחומר שבפניי.
10. על-כן, התוצאה היא כי לא הוכח במקרה שבפניי כי אכן התרשלות המשיבה – אם הייתה – הגבירה את הסיכון לנזק שיתוק המוחין בשיעור 30% או כל שיעור אחר. על-כן, אין אני נצרך להכריע בשאלה אם יש לראות בדרך ניהול הרישומים בידי

המשיבה משום הוכחה, סיוע להוכחה, או העברת נטל ההוכחה בדבר התרשלותה. כן אין אני נצרך להכריע בשאלה אם קיים ראש נזק עצמאי של פיצוי בגין הגברת סיכון. שאלה זו אינה נצרכת כאמור בענייננו, ומשאיר אני אותה בצריך עיון לעת מצוא.

11. גם על-פי דוקטרינת הנזק הראייתי (המובאת בפיסקה 25 לפסק-דינה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן), דעתי היא כי דין הערעור להידחות. כך שכן, גם בסוגיה זו נחה דעתי, כי לא בוססה התשתית העובדתית הבסיסית למתן פיצוי על-פי דוקטרינת הנזק הראייתי. אכן, גם אם נקבע כמימצא כי המשיבה התרשלה באי-אבחון הזיהום – ובלי להכריע בעניין זה, וכן אם נקבל את הקביעה כי בפיצוי בגין נזק ראייתי ניתן לפצות גם מקום שבו לא הוכח בשיעור מאזן ההסתברויות לפחות כי אכן ישנו קשר סיבתי בין ההתרשלות ובין הנזק הסופי – ובלי להכריע אף בעניין זה לגופו, הרי שלא הוכח בנסיבות המקרה שבפנינו, כי ההתרשלות המיוחסת למשיבה גרמה לנזק ראייתי שאינו מאפשר לתובע – המערער – להוכיח את שיעור הנזק שנגרם באשמה של המשיבה (וראו: ע"א 285/86 נגר נ' וילנסקי [8], בעמ' 294 וכן שטיין ופורת, במאמרם הנ"ל "דוקטרינת הנזק הראיתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במקרים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" [26], בעמ' 229-230). זאת ועוד: היעדר הוכחה מספקת בנסיבות המקרה להגברת סיכון בשיעור 30% משמיטה גם היא את היכולת להסתמך על דוקטרינת הנזק הראייתי לשם קבלת הערעור בנסיבות המקרה, שכן לא הוכח, למעשה, כי בכלל נוצר סיכון בשיעור זה.
12. מטעמים אלה נחה דעתי כי דין הערעור כולו להידחות ללא צו להוצאות.

השופטת ד' ביניש

1. חברתי השופטת שטרסברג-כהן הגיעה למסקנה כי ראוי לפצות את המערערים בשיעור של 30% מהנזק שנגרם למערער 1.

מסקנה זו מבוססת על כך שלדעתה הייתה התרשלות באי-אבחון הזיהום שהתפתח עובר ללידת המערער, התרשלות שלפי קביעתה לא הוכח כי גרמה לשיתוק המוחין שהמערער לקה בו. עוד סברה חברתי כי יש להכיר בראש נזק של הגברת סיכון מחלה, וכי הוכח כי אותה התרשלות הייתה אחד הסיכונים שהיה בהם כדי להגביר את הסיכון לשיתוק המוחין שנגרם למערער.

פסק-דינה של חברתי מעורר שאלות נכבדות אשר מצדיקות ליבון אם נקבל את מסקנתה בדבר הגברת הסיכון למחלה עקב מחדל רשלני. דא עקא, שלא שוכנעתי כי

בראיות שהובאו בפני בית-המשפט הונחה תשתית מספקת לביסוס המסקנה שאליה הגיעה.

2. במישור העובדתי סטתה חברתי ממימצאי בית-משפט קמא בקובעה, כי המשיבה התרשלה באי-אבחון הזיהום. מוכנה אני להניח שצודקת חברתי בקביעתה כי בדיקת הדם השנייה שנעשתה בוצעה לפני הלידה ולא אחריה, וכי היה על המשיבה לבצע בדיקות נוספות לבחינת אפשרות של זיהום לפני הלידה. אולם גם אם כך, המימצא של הבדיקה היה גבולי ואין זה ברור כלל אם באותו שלב חייב המימצא נקיטת אמצעים שונים מדרך הלידה שנבחרה. גם לא הוכח שאילו נערכו בדיקות נוספות לפני הלידה, כפי שהיה ראוי לבצען, היה בהן כדי להשפיע על גרימת הנזק. כך או כך, גם לשיטתה של חברתי, לא הוכח כי הנזק נגרם כתוצאה מהתרשלות זו. נותרה אפוא השאלה אם יש לייחס לזיהום שהשפעתו לא הוכחה על-פי מאזן ההסתברות, כמקובל, השפעה המצדיקה פסיקת פיצויים למערערים. שאלה זו מחייבת הכרעה בשני עניינים: האחד, קיומו של ראש נזק עצמאי של הגברת הסיכון והאחר, הוכחת שיעור הסיכון.

בנסיבות העניין שלפנינו סבורה אני, כמו הנשיא ברק, כי אין מתחייבת הכרעה בשני העניינים הקשים הללו בשל היעדר תשתית עובדתית מתאימה.

3. בחוות-דעתה מקבלת חברתי כנקודת מוצא את הקביעה כי סביר יותר שהשיתוק היה נגרם גם ללא הגורם הרשלני, וזאת בגין הפגות והמשקל הירוד או בגין הדימום או בגין שניהם יחדיו. כן קובעת היא, כי "לא הוכח שמעשי המשיבה השתתפו בגרימת הנזק וגרמו לחלק כלשהו מן הנזק הסופי הכולל שנגרם למערער, הוא שיתוק המוחין שבו לקה. ולמעשה לא הוכח כלל כי נזקו של המערער, או חלק ממנו, נגרם בעוולה". לדעתה, אף לא ניתן לקבוע שקיים קשר סיבתי בין הזיהום לבין חלק מהנזק, אולם סבורה היא שרשלנות המשיבה באי-גילוי הזיהום הגדילה את הסיכון שהמערער ילקה בשיתוק מוחין בשיעור של 30%, ולפיכך ראוי לפצותו בגין ראש נזק של הגברת הסיכון בשיעור זה.

 

לא ראיתי בסיס עובדתי מספיק לקביעה כי גורם הזיהום, וליתר דיוק כי המחדל המתבטא באי-איתורו של הזיהום, היה גורם סיכון שהיה בו כדי להשפיע באופן משמעותי על התוצאה הקשה שנגרמה למערער.

המומחה מטעם המערערים, פרופ' שפירא, שעל עדותו התבססה חברתי בפסק-דינה, לא ייחס בחוות-דעתו מלכתחילה את הנזק לגורם הזיהום ולא הזכירו כלל. הוא ייחסו לגורמים מספר ובהם הדימום ובמיוחד אספיקציה קשה שבעקבותיה נזקק המערער להנשמה עם לידתו. גורם אחרון זה נדחה על-ידי בית-משפט קמא בעקבות

 

עדות המומחים מטעם המשיבה. במהלך עדותו נטה פרופ' שפירא לקבל את דעת מומחי המשיבה כי הזיהום שהיה סמוי הצטרף גם הוא לגורמים המשפיעים שהעיקרי והמרכזי בהם הוא הלידה המוקדמת והמשקל הנמוך של הפג.

אף לא אחד מהמומחים העריך בצורה רצינית ומקצועית את שיעור השפעת הזיהום, שהיה לדעתם של מומחי המשיבה סמוי עד ללידה עצמה, כגורם בעל השפעה משמעותית בגרימת הנזק. אין בפנינו כל ראיה רצינית המבססת את הקביעה כי עקב רשלנות המשיבה הצטרף גורם של הגברת הסיכון לנזק, ששיעורו משמעותי עד כדי 30% מהגורמים שהשפיעו על הנזק שנגרם.

אין בפנינו אפוא נתונים מספיקים כדי לקבוע שאי-גילויו של הזיהום לפני הלידה יכול היה להשפיע על התוצאה. מכל מקום, סבורה אני כי לא הונחה תשתית ראייתית המאפשרת לקבוע את מידת השפעתו של הזיהום על שיתוק המוחין שנגרם למערער, ואף לא של גורמים אחרים שהועלו מפי המומחים כפוטנציאל להשפעה על התוצאה. הדבר שהוכח הוא כי ללידה המוקדמת ולמשקלו הירוד של הפג יש השפעה מרכזית על גרימת הנזק. הנתונים המחקריים שהובאו בפני בית-משפט קמא מצביעים על כך שתופעה של שיתוק מוחין מוכרת ב-10% מהלידות של פגים שנולדו טרם זמנם במשקל מופחת מ-1,500 גרם, כפי שהיה משקלו של המערער. בעוד שבאוכלוסיית יילודים רגילה נע שיעור הפגיעה בשיעור שבין 3 ל-5 פרומילים.

חברתי הגדירה את הנזק שנגרם למערער כמשתייך לקבוצת הנזקים שלא ידוע אם נגרמו בעוולה, ובלשונה "יש סבירות גבוהה שהנזק נגרם בידי שמים". זוהי אכן התמונה המצטיירת מהראיות שהובאו ומחוות-דעת המומחים.

4. בהיעדר תשתית עובדתית מתאימה, אין צורך כי ארחיב בשאלת קיומו של ראש נזק של הגברת סיכון. הנושא של פסיקת פיצויים על דרך של יצירת ראש נזק נפרד מהנזק הסופי, כאשר אין בידי הניזוק להוכיח על-פי מאזן ההסתברות את הקשר הסיבתי לנזק הסופי, והניתוח המשפטי המעמיק שהביאה חברתי אכן ראויים לדיון הולם בהזדמנות מתאימה.

אציין רק כי עקרונית נוטה אני לגישת חברתי שאינה מציבה את התביעה הנזיקית על הוכחת גרימת הנזק בדרך של "הכול או לא כלום". מסכימה אני גם לכך שכבר צעדנו לקראת אותה גישה בעצם ההכרה בראש נזק של אובדן סיכויי החלמה, אף כי הצעתה של חברתי להכיר בראש נזק של הגברת סיכון היא בבחינת צעד נוסף. אלא שגישה זו, גם אם מייצגת היא השקפה ראויה, מעוררת קשיים רבים גם במישור העיוני הנוגע

 

לעקרונות יסוד בדיני הנזיקין וגם בכל הנוגע לתוצאות המעשיות וההשלכות הנובעות מכרסום בדרישת הוכחת הקשר הסיבתי לנזק שנגרם.

נראה כי גישה המצדדת בקביעת פיצוי בגין ראשי נזק עצמאיים כאשר לא ניתן להוכיח על-פי מאזן ההסתברויות שהנזק הכולל נגרם בעוולה, גם אם ראויה היא בנסיבות מסוימות, מחייבת גם קביעת סייגים לאחריות המוטלת על המזיק. ללא סייגים הנוגעים לשיעור הסיכוי או הסיכון שיש להכיר בהם ביחס לנזק הכולל, עלול להיפתח פתח רחב מדי להכרה בזכאות לפיצויים, פתח שעלול לשמוט את השטיח מתחת לרגלי השיטה הבנויה בעיקרה על הוכחת הקשר הסיבתי בין התרשלותו של המזיק לנזק.

לפיכך, גם אם נקבל את הגישה שבדרך-כלל יש הצדקה להכיר בראש נזק של הגברת סיכוני מחלה, מתחייבת תשתית ראייתית לקביעה כי הגברת הסיכון שנעשתה באופן רשלני, השפיעה בשיעור המצדיק הכרה בו לעניין חובת הפיצוי. השיעור המוצע על-ידי חברתי – של 30% – ייתכן שיכול הוא להצדיק התחשבות בנזק האמור, אלא שכאמור לא שוכנעתי כי יש בסיס להערכה גבוהה זו.

מצטרפת אני אפוא לפסק-דינו של הנשיא.

5. לסיכום אוסיף עוד, כי הפרשה שבפנינו נוגעת ללב ומטעם זה קשתה עליי שבעתיים ההכרעה.

ראינו לפנינו את ההורים שהתמסרו בכל נפשם ומאודם להקל את סבלו של בנם ולסייע לו להתגבר על מחלתו ככל שניתן. בעת הדיון בערעור שמענו גם את המערער עצמו, ואודה כי כושר הביטוי שלו והצגת עניינו הכואב בפנינו גרמו לי להתרגשות רבה. ניכר כי ההורים כמערערים מיצו את ההליכים בפני שתי ערכאות מתוך אמונה כנה בצדקת טיעוניהם. מאבקם זה הסתיים בלא הצלחה כיוון שלא ראינו כי יש בסיס משפטי לקבל את ערעורם. הישגם כפי שנתגלה בפנינו הוא בהישגיו של בנם בהתגברותו על נכותו. זוהי ההצלחה האמיתית בהתמודדות הקשה שעמדה ועדיין עומדת בפניהם.

מצטרפת אני אפוא לדעתו של הנשיא כי יש לדחות את הערעור. בהתחשב בנסיבות המיוחדות של העניין, נוכח הליקויים שנתגלו ברישומי בית החולים שנידונו בהרחבה בפסק-דינה של חברתי ובהתחשב במחדל הרשלני, אינני רואה לפסוק הוצאות.

הוחלט בדעת רוב כבפסק-דינו של הנשיא ברק.

ניתן היום, י"ז באייר תשנ"ט (3.5.1999).

מיני-רציו:

 

 

5129371

54678313* נזיקין – עוולות – רשלנות

רשלנות רפואית – ליקויים ברישום בדיקות – בנסיבות שבהן היה ברישום כדי לסייע לבירור העובדות הרלוונטיות לתביעה – כמעבירים את הנטל להוכיח היעדר רשלנות.

* נזיקין – קשר סיבתי – גורמים מצטברים וחלופיים

גורם מרכזי לנזק שאין בו אשם – לצד גורם משני המגדיר את הסיכון לנזק שיש בו אשם – אחריותו של המעוול שיצר את הגורם המשני – האם יש להכיר בראש נזק עצמאי של הגדלת הסיכון – אימתי – הצורך בתשתית עובדתית לביסוס הסיכון המוגבר ושיעורו.

 

 

הודעה למנויים על עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן